• Edson Fachin, relator;
• Alexandre de Moraes;
• Cristiano Zanin;
• Luís Roberto Barroso;
• Dias Toffoli.

Há dois votos para validar o uso do marco temporal como um requisito objetivo para a concessão das áreas ao uso indígena:

•  Nunes Marques;
• André Mendonça

Ainda faltam os votos de:

• Luiz Fux
• Cármen Lúcia
• Gilmar Mendes
• Rosa Weber

Há, ainda, propostas de tese — sugestões que sintetizam os entendimentos da Corte sobre um tema. Estas propostas serão analisadas pelo plenário até a conclusão do julgamento.

Além da discussão em relação à validade do marco temporal, os ministros também apresentam soluções diferentes para a indenização de não-índígenas que ocupam atualmente áreas dos povos originários e para a compensação aos indígenas quando já não for mais possível conceder a área reivindicada.

O marco temporal é uma tese jurídica segundo a qual os povos indígenas têm direito de ocupar apenas as terras que ocupavam ou já disputavam em 5 de outubro de 1988, data de promulgação da Constituição.

Veja como foram os votos apresentados pelos ministros do STF:

O relator Edson Fachin argumentou que a posse indígena não se iguala à posse civil e não deve ser investigada sob essa perspectiva, e sim, com base na Constituição que garante o direito originário às terras.

“Autorizar, à revelia da Constituição, a perda da posse das terras tradicionais por comunidade indígena, significa o progressivo etnocídio de sua cultura, pela dispersão dos índios integrantes daquele grupo, além de lançar essas pessoas em situação de miserabilidade e aculturação, negando-lhes o direito à identidade e à diferença em relação ao modo de vida da sociedade envolvente”, afirmou o relator.

Fachin fez a alegação, apesar de o marco temporal ser claro ao especificar o direito aos índios que estavam na área antes da Constituição em 1988. O marco temporal delimita o direito à propriedade indígena onde haviam povos originários e proíbe as novas ocupações que aconteceram depois da promulgação da nova Constituição pelo Congresso Nacional.

Segundo Fachin, “os direitos das comunidades indígenas consistem em direitos fundamentais, que garantem a manutenção das condições de existência e vida digna aos índios” e “a terra para os indígenas não tem valor comercial, como no sentido privado de posse. Trata-se de uma relação de identidade, espiritualidade e de existência”, disse.

Segundo o ministro, “não se desconsidera a complexidade da situação fundiária brasileira, menos ainda se desconhece a ampla gama de dificuldades dos produtores rurais de boa-fé”.

“No entanto, segurança jurídica não pode significar descumprir as normas constitucionais, em especial aquelas que asseguram direitos fundamentais”. “Não há segurança jurídica maior que cumprir a Constituição.”

Nunes Marques apresentou seu voto em setembro de 2021, logo após o relator Edson Fachin. Abriu divergência, com entendimento favorável à tese. Argumentou que o Supremo já vem reconhecendo o marco temporal, por exemplo, na decisão tomada ao julgar o caso da Terra Indígena Raposa Serra do Sol.

“Esse entendimento pondera valores constitucionais relevantes: de um lado, a proteção, o incentivo à cultura indígena; de outro, a segurança jurídica do desenvolvimento regional, o direito à propriedade privada e o direito ao sustento de outros integrantes da sociedade brasileira”, afirmou.

Segundo Nunes Marques, no caso julgado, não foi comprovada a ocupação indígena tradicional na área reivindicada no caso concreto, em Santa Catarina.

O ministro Alexandre de Moraes apresentou o voto na retomada do julgamento neste ano, em junho. Desempatou no placar, ao acompanhar o entendimento de Fachin contra o marco temporal. Ele afirmou que a adoção da tese pode significar deixar em segundo plano direitos fundamentais. “Afasto a ideia do marco temporal”, declarou no voto.

“Não podemos fechar os olhos a outras situações que eu trouxe aqui da comunidade dos indígenas Xokleng. Da mesma forma que não podemos fechar os olhos pros agricultores que têm suas terras, trabalham nas suas terras”, disse.

Para o ministro, quando há a ocupação indígena na terra ou disputa por ela, a posse deve ser destinada aos indígenas, sendo que os não-indígenas devem ser indenizados por benfeitorias (melhorias) feitas de boa-fé, como prevê a Constituição.

O ministro também sugeriu a possibilidade de compensação dos indígenas com outras terras, caso seja impossível conceder exatamente aquela requerida — por exemplo, quando já há uma cidade no local — e que o poder público seja responsabilizado pela ocupação irregular das áreas.

“A indenização deve ser completa para aquele de boa-fé. Não tinha como saber 130, 160 anos depois. A culpa, a omissão foram do poder público, que precisa arcar para garantir a paz social”, declarou.

O ministro destacou ainda que o tema é uma das questões mais difíceis de ser enfrentada não só no Brasil, mas no mundo. Segundo Moraes, a discussão é juridicamente complexa e vem causando insegurança jurídica e afetando a paz social.

“É uma questão que juridicamente é complexa, vem gerando insegurança jurídica e a paz social por séculos sem que haja até hoje um bom modelo em efetivo modelo a ser seguido”, afirmou. “Nenhum país do mundo conseguiu resolver de forma plena e satisfatória essa questão.”

Mendonça apresentou o quarto voto no caso, quando o julgamento foi reiniciado, no último dia 30 de agosto. Concluiu que é válido o uso do marco temporal como um critério para a definição de áreas destinadas aos povos originários.

O ministro propôs os seguintes entendimentos:

• o uso do marco temporal — 5 de outubro de 1988 — para avaliação sobre se há direitos originários indígenas sobre as terras reivindicadas;
• os direitos indígenas sobre as áreas serão assegurados em caso de conflito pela posse da terra de forma persistente na data da promulgação da Constituição. Este conflito pode ser físico ou judicial;
• se não for verificado o marco temporal, ou se não houver disputa à época da promulgação da Constituição, será possível usar outros instrumentos jurídicos para resolver a questão. Entre eles, a criação de reserva indígena, por procedimento de desapropriação, desde que haja consentimento de comunidades dos povos originários envolvidos;
• o laudo antropológico, etapa do processo de demarcação de terras indígenas, deve ser feito por comissão multidisciplinar, “aberta à questionamentos pelas partes interessadas”. O procedimento deve ter participação obrigatória de especialistas indicados pelos estados e municípios envolvidos;
• mudanças nas áreas indígenas, como a ampliação de terras, somente será admitida em casos de irregularidades insanáveis;

O ministro Cristiano Zanin desempatou o julgamento, ao conceder o terceiro voto contra a validade do marco temporal na demarcação de terras indígenas.

Para o ministro, o “direito congênito” dos indígenas à posse da terra que ocupam tradicionalmente foi garantido em regras no império e nas constituições do período republicano, desde 1934.

Além disso, a teoria do indigenato (que assegura o direito aos povos originários) é também prevista em convenções internacionais.

Para Zanin, a demarcação é um ato declaratório, ou seja, que constata um direito que já existe. Mesmo que a terra ainda não esteja demarcada, o reconhecimento posterior não diminui a força deste direito.

O ministro citou que a Constituição previa prazo de cinco anos para a União realizar as demarcações, que não foi cumprido. Diante disso, afirmou que a União deve conferir prioridade às demarcações.

Para Zanin, além das indenizações de boa-fé para os que ocupavam as regiões de povos indígenas, é cabível também responsabilizar o poder público por ter concedido a terra indevidamente aos ocupantes atuais. Mas essa responsabilidade — que pode alcançar União, estados e município — deve ser verificada caso a caso. Se for configurada, pode gerar uma indenização além da que prevista pelas benfeitorias de boa-fé.

O ministro Luís Roberto Barroso apresentou o quarto voto contra o uso do marco temporal como critério para a demarcação.

Barroso lembrou o julgamento do caso de Raposa Serra do Sol. Assim como Cristiano Zanin, observou que, naquela ocasião, os indígenas não estavam ocupando a área reivindicada, o que mostra que há outras formas de verificar a ocupação tradicional.

“Eu extraio da decisão de Raposa Serra do Sol a visão de que não existe um marco temporal fixo e inexorável e que a ocupação tradicional também pode ser demonstrada pela persistência na reivindicação de permanência na área, por mecanismos diversos”.

O ministro considerou que, na demarcação, é preciso prestigiar a posição técnica do laudo antropológico. Citou também o fato de que a União não respeitou o prazo dado pela Constituição para a demarcação.

Barroso ponderou ainda que é preciso indenizar um não-indígena que obteve a terra dos povos originários quando ficar verificada atuação irregular da União, ao conceder uma área que não poderia ser transferida.

Dias Toffoli 

Na décima sessão de julgamento, o ministro Dias Toffoli concedeu o quinto voto contra a aplicação da tese do marco temporal.

Para o ministro, a posse indígena não alcança tempos remotos — ou seja, não é possível destinar áreas já consolidadas, como cidades, à ocupações dos povos originários.

No entendimento de Toffoli, a Constituição assegurou aos indígenas a preservação de seu modo de vida. Assim, os requisitos para a concessão das áreas não envolvem critérios que estão fora do texto.

“A Constituição não optou pela teoria da posse imemorial. Há que se ter um vínculo. Agora, esse vínculo não está obrigatoriamente no marco de 5 de outubro de 1988”.

Ao iniciar o voto, o ministro Dias Toffoli falou da necessidade de uma solução mais completa possível, no sentido da pacificação. “Quanto mais nós tivermos condições de trazer uma tese que aborde o máximo de questões, penso que teremos condições de evitar o máximo de conflitos existentes e futuros”.

O ministro acompanhou o relator Edson Fachin em alguns pontos de sua tese. Entre eles:

• a demarcação é procedimento declaratório, destinada a reconhecer direito já existente;
• posse indígena é distinta da posse civil;
• terras indígenas são públicas, inalienáveis, indisponíveis e os direitos sobre elas são imprescritíveis;
• laudo é o elemento que vai apontar a tradicionalidade das terras;
• terras indígenas são de posse permanente da comunidade tradicional; cabe aos indígenas o usufruto das riquezas naturais.

Na questão central relativa ao marco temporal, acompanhou a parte da tese do ministro Alexandre de Moraes: “A proteção constitucional aos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam independe da existência de um marco temporal em 5 de outubro de 1988, ou da configuração do renitente esbulho como conflito físico ou controvérsia judicial persistente à data da promulgação da Constituição”.

Toffoli considerou que o poder público vai precisar promover o ressarcimento por ter concedido o direito às terras para não-indígenas que atuavam de boa-fé.

Ou seja, será uma reparação além do que a já prevista para as benfeitorias de boa-fé na área disputada.

Para Toffoli, descabe indenização em terras indígenas que já foram reconhecidas e demarcadas.

O ministro concluiu que é preciso estabelecer um prazo de cinco anos para anular as concessões irregulares de terras a não-indígenas pelo poder público.

Defendeu, ainda, a regulamentação do aproveitamento econômico das áreas, como prevê a Constituição. Neste ponto, afirmou que a falta de uma lei sobre o tema configura omissão inconstitucional do Congresso.